El sujeto activo del delito, como cualquier otro ciudadano, habitualmente tiene cónyuge o convive con una pareja que suele resultar investigada como consecuencia de las actividades del presunto traficante. Esta persona suele sufrir la fase de instrucción al igual que el narcotraficante y, en numerosas ocasiones, llega a enfrentarse a la misma pena que el autor del delito en el Juicio Oral tras formularse acusación contra ella / él. Sin embargo, no siempre la realidad es lo que parece y, en los últimos tiempos, la Jurisprudencia patria lo está remarcando. Vamos a verlo.

El art. 368 del Código Penal (CP) constituye uno de los ejemplos más emblemáticos de los llamados delitos de peligro abstracto o de mera actividad de nuestro ordenamiento penal, que implican la llamada anticipación de la barrera defensiva del Derecho Penal. Es decir, el castigo de conductas sólo potencialmente peligrosas para el bien jurídico individual. Este delito ha sido duramente criticado por la tradicional doctrina y jurisprudencia porque conculca el principio de legalidad en su vertiente de exigencia de taxatividad al utilizar términos amplios, vagos, porosos, imprecisos al extremo comprometiendo el llamado tipo objetivo: “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, serán castigados con penas de 1-3 años…o penas de 3-6 años” según causen grave daño a la salud o el daño sea menos grave; por tanto, se hace depender notablemente la pena de que causen grave daño a la salud o no, cuando todas ellas se suponen que lo causan (lo cual también ha sido criticado por doctrina y jurisprudencia).

Asimismo, en esta regulación partimos de una noción de bien jurídico suprapersonal o colectivo como es la salud pública también puesto en tela de juicio por doctrina y jurisprudencia; lo que nos lleva, obviamente, como afirma la mencionada doctrina y jurisprudencia mayoritarias, a plantear problemas respecto del canon de proporcionalidad de los sacrificios por lo elevado de las penas en relación a las conductas descritas en relación con los bienes jurídicos individuales, es decir, la salud de las personas individualmente considerada; lo que, según la doctrina y jurisprudencia mentadas, supone un genuino fenómeno de “prevención sin riesgo concreto” que conculca directamente el  principio de ofensividad.

Por todo ello, hay que ser especialmente rigurosos en cuanto a determinar los supuestos de “coautoría” a los que hacíamos referencia al comienzo de nuestro análisis. Esto corresponde a la tan conocida figura acuñada por nuestro Tribunal Supremo de “codelincuencia” en el caso del delito de tráfico de drogas. La “mera pluralidad de personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos que constituyen delitos contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo”, aunque no tiene por qué suponer la conformación de un Grupo Criminal recogido como delito autónomo en el art. 570.ter CP en cuanto a la perpetración concertada del delito por “más de dos personas”(como se explicita en las, entre otras, SSTS 919/04, 12 de Julio; 1167/04, de 22 de Octubre; 1002/05, de 6 de Julio)[1].

En este sentido, resulta patente que no es suficiente que más de dos personas (sin importar el cómputo final), aunque aisladamente (concertación fortuita) se conozcan entre sí, pero no entre ellos respecto de la “perpetración concertada” del delito. Así, adquiere especial trascendencia la reciente STS 386/2016, de 5 de mayo, que, en este sentido, aunque no se trate de Organización Criminal requiere “relativa estabilidad” o “concertación” entre las personas que cometen el delito (autónomo respecto del delito de tráfico de drogas) de Grupo Criminal, es decir, insistimos que al menos se conozcan y sepan el cometido de cada uno. De lo contrario, volvemos a la exasperación punitiva, nota común en los delitos de tráfico de drogas, como antes hemos analizado. Así, hay que destacar la STS 798/2016, de 11 de enero (F. J 1º): "El Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada de modo que la concertación  para  la comisión de un solo delito es una forma  de codelincuencia  pero  no de  organización  o grupo criminal…”

La cuestión del dolo (juicio de culpabilidad) respecto de la “codelincuencia”, en el caso de cónyuges o parejas en las que uno de ellos desarrolla la actividad de narcotráfico, adquiere especial trascendencia puesto que un error en la inferencia de los indicios (prueba indiciaria e intención se hallan indisolublemente unidas), puede acarrear penas de prisión muy elevadas al cónyuge no interviniente (que, por otro lado, podría encargarse de los hijos comunes en el caso en que uno de los dos ingresara en prisión).

De esta forma, la Jurisprudencia ha tratado de zanjar el tema de forma bastante nítida respecto de una cuestión que no resultaba nada pacífica. Así, es Jurisprudencia muy extendida que el cónyuge ha de llevar a cabo una auténtica colaboración activa o “consorcio” (comercial) para que se le atribuya el mismo delito que a su pareja. Según la más que representativa STS 858/2016, 14-11, podría conocer el negocio de su pareja, e incluso no tendría relevancia penal la tolerancia, o cierta connivencia o beneplácito (y, por tanto, podría verse favorecida económicamente al vivir un “consorcio afectivo”).

En este sentido, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal (vid. también las SSTS 163/2013, 23-1; 285/2014, 18-4) ha de suponer un “plus” en cuanto a las garantías inherentes a la prueba indiciaria (y su correlativo proceso inferencial) que determinan este dolo específico.

En definitiva, no resulta baladí el asunto. Y los jueces de instrucción podrían hacerse eco de esta jurisprudencia antes de someter a ciertas personas a la “pena de banquillo” durante procedimientos penales que pueden alargarse durante años, siendo objeto de “medidas cautelares” de diversa naturaleza, incluso privativas de libertad. Derechos fundamentales laminados y estigmatización añadida.

[1] Art. 570.ter CP: “…A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.”