Debemos acudir al contenido del artículo 66.1.6º del Código Penal, que reza así:
“1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
[...] 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".
Por otra parte, es comúnmente conocido que el tránsito que lleva a cabo el Juzgador desde el marco de conminación legal abstracta a la determinación individual de la pena, teniendo en cuenta los fines propios de la sanción penal, especialmente la finalidad de prevención especial, se lleva a cabo sobre la base de los principios de culpabilidad (ámbito subjetivo) y proporcionalidad (ámbito objetivo)1. De esta forma, hay que insistir en la idea de que el ámbito propio del ejercicio de discrecionalidad por el Tribunal no es sino un ámbito de “discrecionalidad reglada”2.
Tradicionalmente, se produce un fenómeno pernicioso en la baremación de las penas de estafa, sobre todo en su vertiente agravada por razón de la cuantía – art. 250.1.5º CP - que el Tribunal Supremo está teniendo en cuenta en orden a casar sentencias condenatorias, en cuanto a redimensionar las penas impuestas. El fundamento de tal ajuste reside en que se ha aplicado indebidamente el artículo 66.1.6º del Código Penal por cuanto, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la fijación de la pena no resulta proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales.
Asimismo, hay que hacer hincapié en el hecho de que en numerosas ocasiones el error en la fijación del quantum de la pena procede de ciertas confusiones que se producen entre el concepto de perjuicio típico propio del delito de estafa y el de “perjuicio civil” entroncado con la responsabilidad civil ex delicto fijada en la sentencia condenatoria. No debemos olvidar que su fundamento y naturaleza son distintos y que, verbigracia, la cantidad de 50.000 € a la que está referido el delito de estafa agravada del art. 250.1 5º CP, viene asociada única y exclusivamente al concepto de perjuicio típico, imbricado con el llamado contenido del injusto o desvalor típico.
Recordemos que conceptualmente el perjuicio típico es uno de los elementos característicos del tipo objetivo del delito (juicio de antijuridicidad) y que, como tal, procede de la noción de “ofensa”3 o ataque al bien jurídico protegido. El delito de estafa lo menciona expresamente en el art. 248 CP: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en el otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. De todos es sabido que la razón de ser de este tipo penal se halla en la protección del bien jurídico “patrimonio”, pero ese patrimonio ha de ser atacado como consecuencia de la concatenación de los elementos típicos descritos y en ese orden: engaño-error-acto de disposición-perjuicio típico (todo ello impregnado del ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo).
No resulta difícil de imaginar que el “perjuicio civil” (que se determinará en una sentencia condenatoria como responsabilidad civil derivada del delito) atiende a otros parámetros conceptuales y no tiene por qué coincidir exactamente con el perjuicio típico. Pensemos, verbigracia, en que se detrae un elemento patrimonial con un valor “X” a consecuencia de ese trinomio engaño-error-acto de disposición, pero las consecuencias para el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico patrimonio) van más allá del valor de ese elemento patrimonial, ya que le podría suponer pérdidas mayores por valor “Y” (poniendo el elemento detraído en relación con el conjunto de su patrimonio) o incluso, y aunque resulte paradójico, podría darse un hipotético caso en el que se revalorizase su patrimonio en conjunto (como consecuencia de la detracción de ese particular elemento patrimonial).
En este sentido, resulta especialmente interesante hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) num. 726/2.018, de 29 enero, que establece – (F.J. 5º):
“Más que de motivación insuficiente -hay motivación sobrada- puede hablarse de motivación no convincente o no acorde con las pautas del art. 66 CP, lo que nos llevará a estimar el motivo.
[…]
No le falta razón: una cosa es el perjuicio y otra el valor de lo defraudado. La sentencia llega a admitir que no fue el señalado el monto de lo directamente percibido (de la fundamentación jurídica parece deducirse que eran 60.000 euros). Con ello se desvanece uno de los factores individualizadores, que, además, no era excesivamente racional: 100.000 euros es ciertamente el doble de lo exigido para que los hechos encajen en el art. 250.1.5º CP. Pero no puede olvidarse que no se sale de esa tipificación más que a partir de los 250.000 euros y ello solo a partir de la reforma de 2015. En la fecha de los hechos la defraudación por 100.000 euros estaba penológicamente equiparada a la de 500.000 ó 1.000.000 ó 2.000.000 euros. Por tanto, no parece racional la ecuación que parece sugerir la sentencia: como es casi el doble de la cuantía que determina la agravación hay que buscar un tramo cercano a la mitad de la pena. Con ese razonamiento a partir de 200.000 euros, toda estafa debía merecer una penalidad que rozaría los 6 años y nos quedaríamos (en la legislación previgente) sin espacios punitivos para encajar hechos más graves (apreciación de agravantes o cuantías más altas).
[…]
Por tanto, no siendo respetuosa la motivación individualizadora con las pautas marcadas por el art. 66 CP y desviándose en algún punto de los elementos fácticos que la sentencia considera acreditados, procede casar la sentencia en este concreto particular, dictando segunda sentencia en la que se procederá a re-individualizar la pena privativa de libertad”.
En consecuencia, no podemos olvidar cuál es, ontológicamente, la razón de ser de los diversos institutos jurídico-penales. Su proyección práctica en la determinación de penas privativas de libertad de mayor o menor magnitud otorga a la cuestión una especial trascendencia pues, inevitablemente, repercute en un amplio abanico de derechos fundamentales del individuo. No en vano el Derecho Penal constituye la “extrema ratio”.
1 Recordemos, así, la emblemática STS 1948/02, de 20 de noviembre.
2 A ello se refiere expresamente la no menos significativa STS 225/03, de 11 de febrero - F.J 1º -.
3 El principio de ofensividad o de exclusiva protección de los bienes jurídicos constituye uno de los baluartes del Derecho Penal clásico o liberal, e implica la intervención del ius puniendi en aquellos casos en que se produce una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido.
