La incongruencia de una sentencia tiene una dimensión procesal relevante a la hora de pretender hacer valer esa infracción adjetiva en sede de recurso, con especial incidencia –dada su habitualidad- en aquellos supuestos en los que se mantiene por el apelante que esa incongruencia existe con motivo de valorar incorrectamente la prueba practicada o motivar insuficiente y erróneamente algunos de sus pronunciamientos, sin que en el texto de la misma se haya fijado, además, los hechos que han resultado probados y cuáles no (art. 218.2 LEC).
Y es que en puridad procesal, la presunta incongruencia de una resolución que pone fin al proceso sin valorar correctamente la prueba desplegada o sin resolver aparentemente las cuestiones suscitadas por una de las partes –obviamente la perjudicada con la resolución atacada- no puede suponer, en fase de apelación, el dictado de una nueva resolución estimando o desestimando la demanda en base a aquellas cuestiones que no han sido, reiteramos “aparentemente”, resuelta en la instancia; por el contrario, la apreciación de la incongruencia únicamente puede llevar aparejada, y así lo debe solicitar la parte recurrente, la nulidad de la resolución atacada, devolviendo las actuaciones al Juzgado a quo para proceder al dictado de una nueva resolución resolviendo en relación al pronunciamiento que ha sido omitido (art. 459 LEC).
Debemos dirigir la atención del lector hacia el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de fecha 21 de julio de 2.015 JUR 2016/108462, refiere: “Argumenta la actora recurrente como primer motivo de apelación que la Sentencia incurre en vicio procesal de falta de la debida motivación, viniendo así a denunciar infracción del artículo 218.2 de la LEC. Ciertamente, llama la atención de la Sala el hecho de que la parte apelante, pese a denunciar que la Sentencia incurre en un vicio procesal, alegando, en definitiva, que se le ha generado indefensión al no permitir los razonamientos conocer cuál es la razón o razones que han conducido a la desestimación de la demanda, no obstante, no se pide en el Suplico del recurso la correspondiente declaración de nulidad, súplica ésta que, en el entender de la Sala, hubiera sido la que debería haber sido deducida por la recurrente, si, como alega, consideraba que la Sentencia incurre en infracción procesal que le genera indefensión, vetando a esta Sala esta falta de solicitud, conforme al artículo 127 de la LEC, de todo posible pronunciamiento de nulidad de la resolución apelada, aún de haber concurrido el vicio que se alega e indefensión de la recurrente, de tal manera que, de concurrir, la única transcendencia que tendrían a los efectos de esta apelación, en todo caso, sería la de obligar a la Sala a corregir el indebido proceder en que hubiera incurrido la juzgadora a quo, siéndole de señalar a la parte recurrente que el que la Sentencia pueda no estar suficientemente motivada, en ningún caso, y solo por ello, podría conducir, como se pretende en el Suplico del recurso de apelación, a la revocación del Fallo de la Sentencia de instancia y correlativa estimación de la demanda, si los razonamientos que se exponen en la misma, aún parcos, resultasen ajustados al resultado probatorio y permitiesen conocer la razón o razones que han determinado la solución ofrecida en el Fallo”.
Al hilo de la doctrina recogida en la resolución transcrita, y siguiendo con este argumento dialéctico, la infracción de la debida congruencia pretendiendo en fase de apelación que la Sala entre a conocer sobre el fondo del asunto corrigiendo la infracción procesal no debería tener jamás favorable acogida, y ello como consecuencia del fracaso técnico en su planteamiento: indudablemente la presunta incongruencia hace referencia a cuestiones procesales (de hecho el art. 218 LEC., regulador del deber de exhaustividad y congruencia, es de evidente carácter adjetivo), por lo que su postulación tiene encaje dentro de los términos previstos en el art. 459 LEC., de forma que al no haber solicitado el recurrente la nulidad de la sentencia (principio de rogación ex art. 209 LEC), sino únicamente su revocación atendiendo a los argumentos de fondo (presuntamente no resueltos), deviene imposible que la Sala “asuma la instancia” a los efectos de resolver lo no resuelto previamente, abundando en ello el hecho de tratarse de argumentos inauditos en la instancia, únicamente cabría haber solicitado la nulidad.
Como argumento de autoridad, traigo a colación la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia , de 23 de septiembre de 2.016 (Ponente Sra. Ferragut Pérez), que enjuiciando un supuesto de hecho similar en sus aspectos formales, nos dice: "Pero, precisamente en aplicación de ese principio que incluye el de rogación, no puede prosperar este motivo del recurso porque la apelante, tras su alegato en el recurso, no pide que se declare la nulidad de la sentencia a pesar de denunciar que esa infracción le ha producido indefensión, sino que la pretensión en su recurso es que se dicte una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda".
El fracaso técnico en el planteamiento del motivo del recurso debería llevar aparejada su desestimación. A diferencia de la LEC de 1881 en la que era de aplicación el principio de la jurisdicción positiva o "asunción de la instancia" (arts. 1692.3.1º en relación al art. 1.715.1.3ª) de forma que el tema se resolvía ante el Tribunal "ad quem"; tras la entrada en vigor de la nueva LEC las infracciones procesales puestas de manifiesto en la segunda instancia deben provocar la nulidad de la resolución por vía del art. 459.
